一、基本案情

　　2010年3月的一天,在一家纸制品公司内,一辆装载满车废弃纸边的大货车准备过磅后将纸边卖掉。货车开上电子磅后,纸制品公司工作人员发现该车货物重量明显“偏轻”,并且该司机一直背着工作人员在口袋里“捣鼓”,其行为十分可疑。工作人员让司机拿出口袋里的东西,发现竟是一个遥控器,在工作人员再三追问下,胆小的司机说出了实情,原来该司机从非法渠道购得一套收放仪器,并趁纸制品公司人员不备的情况下将接收器放到电子磅显示器控制盒内,当摁下遥控器的A键或B键的时候,就能控制电子磅显示的重量。工作人员随即报案,目前,公安机关以涉嫌诈骗罪对“捣鬼”司机进行了刑事拘留,初步推断涉案金额在50万元。

　　二、分歧意见

　　在本案中,关于对“捣鬼”司机的行为应如何定性,存在一定争议,主要有两种观点:第一种意见认为,刘某的行为构成诈骗罪;第二种意见认为”捣鬼”司机构成盗窃罪。

　　三、评析

　　笔者同意第二种意见。理由如下:

　　首先,认为“捣鬼”司机构成诈骗罪是不恰当的。诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构的事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本案中,“捣鬼”司机的行为满足了构成该罪的主体要件(即一般主体,达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人)、主观要件(本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的)和客体要件(侵犯了纸制品公司财物的所有权),但在客观要件上有待商榷,首先,构成诈骗罪要有欺诈行为的存在,并且该欺诈的行为足以使对方(受害人)产生错误认识,对方(受害人)是基于行为人的欺诈行为产生错误的认识;再次,构成诈骗罪还需在欺诈行为与对方(受害人)处分财产之间,介人对方(受害人)的错误认识,如果对方不是基于欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪,也就是说,成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,这才是区分诈骗罪与盗窃罪的关键所在。本案中,“捣鬼”司机是在工作人员不知情的情况下进行的遥控行为,也就是说,受害人(纸制品公司)不是基于”捣鬼”司机的欺诈行为而产生的错误认识,也不是因为产生错误认识而处分的财产行为,所以本案不构成诈骗罪。

　　再次,该案中”捣鬼”司机的行为应构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。从盗窃罪的客观方面看,盗窃的行为人在实施盗窃行为时,所窃取的财物并不在盗窃行为人的实际占有之下,而是盗窃行为人将他人事实上占有的财物转移为自己,本案中,”捣鬼”司机将纸制品公司所有的车载纸边以低于纸边本身重量的重量结算,其差值即为其所盗窃的重量数额基数;从行为人的主观方面来说,盗窃行为人已经认识到作为犯罪对象的财物(即低于车载纸边本身重量的纸边)已经为所有人失去控制;在认定行为人的主观故意时,”捣鬼”司机的行为是故意窃取他人财物的行为,在这种情况下,占有财物实际上就是采取了不为财物所有人知道的秘密窃取方法。”捣鬼”司机采取秘密方法取得纸边,使物主(即纸制品公司)对财物失去控制,而其且数额巨大。

　　因此说,”捣鬼”司机的行为应认定为盗窃罪。